08 marzo 2006

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA HISTORIA DEL DERECHO


Introducción al Estudio del Derecho Histórico.
Ayudante : Abraham Símon J.-
Profesor : Antonio Dougnac R.-



I. Introducción

Las actuaciones del hombre, tanto en el ámbito social como en el privado (su vida, desarrollo y muerte) van dejando vestigios en nuestras conciencias; es así como nos enfrentamos a pasados culturales diversos, religiones y concepciones políticas diferentes, sistemas económicos muy disímiles entre sí y un sinnúmero de normas jurídicas que le rigen. Todos estos hechos pasados constituyen lo que es la historia, la cual se divide en su estudio en dos grandes clases:

a. Historicidad: constituida por las cosas hechas por el hombre en el tiempo y que existe con independencia del historiador.

b. Historiografía: referida a la historia como saber, es el relato o narración que nos hace el historiador, la recreación del pasado y su reflexionar sobre él. La característica esencial de estas narraciones es que el suceso pasado que relatan permanece en el tiempo, en otro presente muy distante al cual en que se gestó.

Teniendo en cuenta la división anterior, debemos elaborar un concepto de lo que se entiende por historia, y entenderemos por tal el “conjunto de acontecimientos ocurridos en la vida de la sociedad y del cual queda constancia en algún instrumento”. Esta definición no peca de pobreza en cuanto a su contenido, por muy simplista que parezca, sino que por el contrario, es el quid de la misma ya que:

· Si es un conjunto de acontecimientos estamos apuntando directamente al concepto de historicidad.

· Si de ella queda constancia en algún instrumento estamos apuntando al concepto de historiografía; pero en sentido amplio, recuérdese que en sentido estricto deberíamos referirnos a historiografía científica, en la que es el historiador quien elabora el relato o narración del suceso pasado.

En virtud del concepto anterior se descubren al menos dos grandes formas de enseñar la historia – siguiendo en este sentido a PALMA[1] –, cuales son la forma tradicional y la pedagogía crítica; se puede sintetizar este planteamiento de la siguiente forma:

a. La enseñanza tradicional ofrece un modelo piramidal en que el maestro es un modelo a seguir. Se ofrece una clase magistral en que no existe diálogo entre el profesor y el alumno, este último es un sujeto pasivo que se limita a una labor de oyente y consta de lo que el primero le transmite.

b. La pedagogía crítica – en cambio – va en busca de la comprensión por sobre la reproducción. El docente transmite valores en el sentido macrosocial, la que el sujeto se encuentra inserto en un proceso social inagotable.

Respecto del ideal de enseñanza todo es discutible, el mismo PALMA nos dice que la enseñanza tradicional es del tipo bancaria[2], funcional a un sistema en que la persona no es mas que un engranaje del devenir histórico; en cambio, la enseñanza crítica – antitética a la anterior – se entiende como liberadora[3], es decir, problematizadora o tal que el individuo se haga constantes planteamientos acerca de si mismo y de su historia personal y social. Este mismo autor nos propone un método de enseñanza innovador en nuestro sistema “tradicional”, cual es la perspectiva polifacética de los estudios histórico – jurídicos, es decir, una visión amplia que no solo incluya en su contenido ciencia histórica pura, sino que ella esté embebida de un contenido sociológico que le de valor a la misma.

Sin embargo, desde mi punto de vista, creo que es posible ir mas allá de estas concepciones y avanzar hacia un nuevo planteamiento en el sentido de analizar y comprender la historia, enmarcado dentro de la pedagogía crítica. Creo que es necesario romper con el modelo tradicional heredado del antiguo régimen universitario medieval y volver – mutatis mutandis – al sistema de la Escuela Peripatética griega, en que el profesor dialoga con el alumno, pero agregando un nuevo ápice en esta escala de la formación académica: la discusión de los sucesos ya pasados y ya enseñados, es decir el cuestionamiento de la historia oficial, proponiendo dentro del marco de la historia del derecho el revisionismo.

El Revisionismo histórico es una rama de la historia que pretende, como lo dice su nombre, "revisar" lo que parece taxativo, intocable, o absoluto en los sucesos de importancia mundial; es decir, cuestiona la historia. El diálogo dialéctico entre el profesor y el alumno se convierte de este modo en el vehículo por el cual se narra la historia, la que, luego de un proceso de depuración científica se convertirá en el relato, si no oficial al menos consensuado de lo que se quiere comunicar; se rescata, de este modo, la memoria colectiva y la memoria histórica, que muchas veces queda al margen de la historiografía científica.[4]

Desde del punto de vista de nuestra disciplina, esta praxis dialéctica desembocará – inevitablemente – en el postulado de la Escuela Histórica del Derecho, fundada por Savigny, en el sentido de que la fuente generadora del derecho no es sino la obra intuitiva en inconsciente de al nación histórica, en que la naturaleza del derecho no es el “ser” sino que un ”hacer” constante[5].

¿Cómo se vincula esto a la Historia del Derecho?... Para llegar a una pronta respuesta debemos analizar el concepto del derecho en sus tres formas más elementales:

1. El derecho como conjunto de normas jurídicas que regulan la vida del hombre en sociedad.

2. El derecho como facultad para exigir la prestación debida

3. El derecho como ciencia que estudia y crea normas jurídicas para regir las relaciones de las personas en sociedad.

Comprendidas estas concepciones podemos dar una definición tentativa de lo que es la Historia del Derecho como aquella ciencia del derecho que estudia las normas jurídicas creadas por el hombre en el tiempo, su aplicación, evolución y permanencia o derogación, así como también el contexto histórico que rodeo a estos procesos.

Uno de los principales problemas que enfrenta la historia es el de discernir cuales hechos son realmente históricos y cuales no, es en este punto en que la historicidad y la historiografía se mezclan, para ello el historiador se dirige a las fuentes.

Las fuentes de la historia del derecho son dos los elementos que le permiten al historiador reconstruir cualquier vestigio del derecho pasado:

1. Fuentes no Jurídicas: tienen su origen principalmente en ámbitos culturales que no son jurídicos (arquitectura, música, diarios, literatura en general).

2. Fuentes Jurídicas: todos aquellos vestigios que surgen en el ámbito cultural del derecho ya sea para mostrar normas en su función reguladora, o como estas son interpretadas o aplicadas. Ellas se dividen en:

a. Fuentes directas: nos muestran el texto de la norma tal cual está contenido en el texto normativo (todas las leyes, por ejemplo).

b. Fuentes Indirectas: nos muestran el derecho en su aplicación (sentencias judiciales, todos los contratos) o en su interpretación (tratados, manuales de derecho).



II. EL DERECHO COMO UN ENTE VIVO

El derecho puede ser comparado con un ser vivo, aunque produzca asombro este parangón será de vital importancia para juristas como García Gallo quien explica que el derecho es un fenómeno en constante mutación. El derecho nace[6], el derecho se desarrolla[7], y el derecho “muere”[8].

El derecho cambia, la historicidad del derecho es un atributo inherente a este, es un constante suceder de hechos a lo largo del tiempo, camina regulando el desarrollo de la sociedad y a la vez regula su propio progreso.

El derecho – como texto positivo codificado[9] – no es perenne, si se anquilosa estaríamos frente a su eventual muerte[10], ya que no podría sobrevivir al cambio social. El derecho existe, pero en ningún caso es universal y permanente: recordemos que el derecho antes se expresaba basándose en la opinión de los ancianos, luego fue un derecho de juristas, para otras culturas (como la islámica) estuvo (y lo sigue estando) vinculado a la religión... pero sin embargo hoy nadie discute que el derecho es un monopolio del estado caracterizado por la coercibilidad.

La evolución del derecho es de doble carácter:

a. Formal: se refiere a la modificación en los modos en como el derecho se manifiesta y se da a conocer a la sociedad, en su nivel científico en sus modos de fijación en su redacción, etc.

b. Material: modificación de la materia o contenido, es la variación que experimentan las instituciones jurídicas.

El jurista español Alfonso García Gallo señala los motivos por los cuales cambia el derecho en esta dimensión[11], de los cuales a nuestro juicio los más relevantes son:

i. Varían los hechos

ii. Se modifica el criterio de valoración aplicable a la descripción de esos hechos.

iii. Varían las técnicas jurídicas.

A modo de ilustrar esto solo pensemos en el derecho aéreo, las normas sobre la esclavitud, la regulación del matrimonio y el estatuto de filiación, la evolución del contenido de las Derechos Humanos.

Las modificaciones, según García Gallo, se producen de diversas formas:

a. Adaptación: una regulación antigua del propio ordenamiento jurídico se hace revivir.

b. Recepción: se aceptan soluciones diversas de la tradición jurídica vigente que provienen de otros sistemas jurídicos, las cuales se han acogido porque presentan un mayor nivel científico.

c. Creación: cuando se establece un nuevo criterio de solución que no se apoya en precedentes, ni propios ni ajenos.

d. Imposición: un sistema jurídico se transfiere a otra nación por la fuerza.

En todo caso, las mutaciones que sufre el ordenamiento jurídico jamás implican una ruptura con la tradición precedente, la que muchas veces se conserva en la posteridad. Todos los movimientos jurídicos o Escuelas de Derecho[12] llevan inmerso en su contenido un importante caudal de la tradición anterior.

Podremos observar además que la estructura de muchas instituciones jurídicas no han experimentado muchas variaciones desde los tiempos en que el Derecho Romano se encontraba en pleno vigor[13], lo que se altera son solo los factores secundarios de loas instituciones: los limites de la autonomía de la voluntad, las solemnidades, etc.


III. OBJETO Y METODO

¿En qué consiste la Historia del Derecho? : en pasar revista a las grandes etapas del derecho pasado, que son la semilla de nuestro ordenamiento jurídico[14].
¿Cómo podemos entender la Historia del Derecho?: la Historia del Derecho debe entenderse como una ciencia jurídica por su contenido, y a la vez como una ciencia histórica por su método. Con su estudio el jurista puede encontrar un sinnúmero de elementos formativos que le servirán para explicar e interpretar el derecho vigente; no es un mero intento de desarrollar un curso de historia general.

Para desarrollar el estudio de esta ciencia existen dos orientaciones bastante destacadas:

a. Dogmatismo: utiliza categoría universales y permanentes para estudiar las vicisitudes del derecho antiguo, extrapola esquemas mentales de la actualidad para explicar los sucesos del pasado. Los defensores de esta postura sostienen que es imposible apara el jurista desligarse de sus estructuras mentales para realizar la labor historiográfica, pese a que con ello se desvirtúan las instituciones del derecho antiguo[15].

b. Historicismo: el jurista se abstrae de las realidades de su propio presente para aproximarse a los hechos tal cual sucedieron en el pasado, estudiando las instituciones jurídicas dentro de su propia esfera temporo espacial, sin deteriorarla[16].

Aunque esta no sea una disciplina propia de la práctica forense, su formación nos entregará ciertos elementos que no podríamos adquirir en otras cátedras:

i. Evitar el dogmatismo positivista parta el cual solo constituye derecho la norma positiva actual[17].
ii. Mejorar el conocimiento del derecho vigente.
iii. Comprender que los actuales sistemas jurídicos son solo una fase, que puede modificarse e incluso desaparecer.
iv. Conocer diversas soluciones posibles e históricamente realizadas en relación con cada problema jurídico.
v. Servir como medio de enseñanza crítica, para combatir el conformismo científico o la pasividad dogmática.
vi. Contribuir a la formación de la cultura jurídica que debe poseer todo estudiante de derecho.


IV. UNA APROXIMACION A LAS FUENTES DEL DERECHO HISTORICO

Quizás es este el punto en el que más nos aproximamos a la labor historiográfica, ya que buscamos los vestigios del derecho pretérito que sean testimonio para conocer el pasado, y es un punto de extrema dificultad para el historiador ya que debe hacer uso de toda su astucia investigativa para determinar si los documentos presentados son auténticos, señalar su data y autoría, como así también debe el historiador determinar si lo que se señala en aquel es realmente una muestra de lo que sucedió; este es el trabajo de la crítica histórica.

Serán fuentes del derecho aquellos testimonios de los cuales se puede obtener una conclusión útil para saber como fue el derecho de una época determinada[18].


V. EL DERECHO CHILENO Y SU VINCULACION CON EL DERECHO OCCIDENTAL

A lo largo de esta unidad hemos podido descubrir que el derecho no es una entidad abstracta que nace de la nada, surge como medio de satisfacción de necesidades humanas; tal vez en un principio violento, luego más morigerado, para luego llegar a su secularización: la venganza privada desapareció y el uso de la fuerza quedo monopolizado por el Estado. Pero sin duda alguna es que a partir de los primeros conceptos que surgieron para regular la vida en sociedad, el jurista fue luego trabajando con elementos dados para crear instituciones nuevas.
De lo expuesto podemos concluir que el derecho chileno no nació de la nada y empezó a regir de súbito, muy por el contrario, si hacemos una retrospectiva veremos que de súbito llegaremos al derecho romano, pasando por todas las etapas de la historia.

Para entender mejor estas vinculaciones debemos desglosar el concepto de derecho en dos grandes grupos:

a. El derecho privado que actualmente nos rige se encuentra codificado en diversos estatutos: Código de Comercio, Código del Trabajo, leyes anexas, etc., pero por sobre todas las cosas el que más nos interesa es el Código Civil, que es el derecho privado común y general que viene as suplir las normas de los códigos especializados en ausencia vacíos que estos dejen. Su promulgación en 1855, lo que marcará el inicio de la era codificada en Chile; antes de ello regían en nuestro país las leyes indianas que había dictado el rey de España para Chile o para las Indias en general, es decir, estábamos regidos por una legislación frondosa, textos entre los que destacan: la Recopilación de leyes de Indias, las Leyes de Estilo, el Fuero Real, el Fuero Juzgo, las Siete Partidas de Alfonso X, el sabio.

b. En cuanto al derecho público, podemos observar que nuestra actual constitución es producto de una necesidad jurídico social, cual era el dotar al país de una Constitución moderna y a la luz de los nuevos acontecimientos que vivía el país; pero no es un texto desarrollado en forma caprichosa, sino que muchos de sus preceptos están contenidos en la antigua Constitución de 1925, ella a su vez vino a solucionar en Chile la crisis que produjo el parlamentarismo, régimen que encontró una ventana abierta en la Constitución de 1833, a su vez, muchas de sus normas se repiten en los ordenamientos anteriores, de este modo llegaremos al periodo de los ensayos constitucionales, cuya base fue el Derecho Indiano (tema que es abordado en la asignatura de Derecho Histórico II).

Esta breve retrospectiva nos muestra el enlace del derecho actual con los antiguos ordenamientos jurídicos, en todo caso cada rama del derecho destina parte de su estudio al devenir histórico que le dio formación.

De este modo queda concluida la parte introductoria a la cátedra de Historia del Derecho, iremos desde el antiguo derecho romano hasta nuestro actual ordenamiento jurídico, pero como el viaje es largo la asignatura se divide en dos ciclos (Derecho Histórico I y II, respectivamente). En este primer ciclo, o Derecho Histórico I , nos corresponde estudiar el derecho desde su expansión junto con el Imperio Romano hasta su llegada al Nuevo Mundo.
[1] PALMA, Eric: “Historia del Derecho I”; Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales; Colección Guías de Clases N° 12; Santiago de Chile, 2001; pp.12 y ss.
[2] Vid. Supra.; pp. 14.
[3] Vid. Supra.; pp. 15.
[4] No queremos decir con ello que este tipo de historia no sea científica, sino que existe una previa depuración del relato consensuado, de la costumbre y de la tradición oral, en que el conjunto de hechos verificables por el historiador concluyen en la creación de una narración científica que rescata el verdadero espíritu del pueblo.
[5] En este sentido, pueden encontrarse mayores antecedentes en LEVAGGI, Abelardo: “Manual de Historia del Derecho Argentino”, Tomo I; Editorial Depalma, Buenos Aires, Argentina; 1991; pp. 187 y ss.
[6] Como sucedió en Roma a partir de la Ley de las XII Tablas que vendría siendo la primera forma de dar a conocer las leyes al pueblo en forma escrita.
[7] Que en buenas cuentas es lo que descubriremos a lo largo de este curso
[8] Aunque no es el término más correcto, apunta a la derogación de normas o bien a quiebres de tipo institucional.
[9] A diferencia del concepto de derecho como conjunto de institutos jurídicos ya sea de creación formal o informal.
[10] Recordemos la teoría de la descodificación del derecho (de la cual existen diversos sostenedores).
[11] Más antecedentes se pueden encontrar en García Gallo, Alonso; Manual de Historia del Derecho Español, Madrid, 1984.
[12] En el sentido de corrientes filosóficas, muchas veces yuxtapuestas y antagónicas, que tratan de explicar de diversa manera el fenómeno jurídico; por ejemplo la Escuela Francesa, la Romanista, la Germana, etc.
[13] A este respecto solo basta dar una mirada a los libros II y IV del Código Civil (de los bienes y de las obligaciones, respectivamente) y podremos muy fácilmente corroborar nuestra hipótesis.
[14] Para mejor comprender lo citado véase el párrafo titulado “El derecho chileno y su vinculación con le derecho occidental”
[15] Se puede citar el estudio del Derecho Romano como explicación a las instituciones de derecho civil moderno.
[16] En este sentido, el estudio del Derecho Romano como un sistema creado para la sociedad romana de aquella época, para solucionar dichos problemas; su estudio servirá de instrumento para dar un ,análisis al positivismo, además de hacer un parangón con la evolución de todo derecho: arcaísmo, clasicismo, vulgarismo, etc.
[17] Como es el caso de los llamados “ramos de código”.
[18] Véase, ,para una mayor comprensión, el esquema contenido en el párrafo de Introducción, nos remitiremos a lo allí expresado.

17 Comments:

Blogger Abraham Símon said...

ESTE ARTÍCULO ENTRA COMO LECTURA OBLIGATORIA PARA LA PRUEBA DEL SABADO 29 DE ABRIL DE 2006.-

1:31 p. m.  
Blogger Abraham Símon said...

L PRUEBA SERÁ EN LA SALA 6 A LAS 10:00 Y TENDRÁ UNA DURACIÓN DE DOS HORAS.-

1:32 p. m.  
Anonymous alumno de historia said...

¿ qué sigmifican esos números como enlaces que no funcionan? ¿lo que hay detrás de esos imposibles enlaces entra en la prueba?

5:50 p. m.  
Anonymous alumno de historia said...

¿cuanto es lo que entra del texto, o entra todo?

5:52 p. m.  
Anonymous Otro Alumno said...

dejate de preguntar gueas

9:35 p. m.  
Anonymous el otro alumno said...

porque no te vai a estudiar en vez de andar preguntando pelotudeces...es obvio que entra solo la primera parte...

9:36 p. m.  
Anonymous Anónimo said...

Ke mala ke pongan textos de un dia para otro ... sera la " U de chile " pero somos humanos tb y muchos no tenemos internet ... ¬¬

7:25 p. m.  
Anonymous el otro alumno said...

hagamos un petitorio pa arreglar esto, no podemos serguir asi...al paro!!!!!

10:06 p. m.  
Anonymous alumno 3 said...

gil.... este texto esta desde el principio del curso... ahora que nadie pesque a simon cuando dice estas cosas es otro asunto....

sin ofender al simon, claro XD

10:50 p. m.  
Anonymous el otro alumno said...

Yiaaa el defensor de los pobres!! andate a estudiar que andai escribiendo tonteras!!

12:09 p. m.  
Anonymous Anónimo said...

Yo no querría tener alumnos así de inmaduros

5:20 p. m.  
Anonymous Anónimo said...

Estimados colegas, les escribo de Buenos Aires, de casualidad me he topado con su blog. desde ya mis mas sinceras felicitaciones, mi nombre es roberto c. suárez (rsuarez@senaf.gov.ar) y soy docente en la U.B.A. en la asignatura Historia del Derecho Argentino entre otras. Desde ya a sus ordenes!

6:59 p. m.  
Anonymous Anónimo said...

falta la parte en que nombran al mos italicus como conicimiento previo, alguien me podria esxplicar lo que es?

5:38 p. m.  
Anonymous Historia del Derecho said...

Os dejo el enlace a un blog bastante interesante sobre la historia del Derecho que seguro que os aporta.

¡Saludos!

11:53 a. m.  
Blogger Coach Factory said...

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